최근 과학기술 4개 단체는 성명을 내고 "소중한 산업재산권 보호를 위해 과학기술·산업계의 오랜 염원이던 변리사의 특허침해 소송대리 참여를 적극 지지한다"고 밝혔다. 이런 변리사의 특허침해소송대리권 논란은 22년전 법원행정처가 변리사법 제8조의 변리사의 소송대리권 규정을 민사소송법 부칙으로 심결취소송에 한정하도록 민사소송법 개정안을 작성하면서 시작되었다.
그 후 과학기술계 및 변리사회는 항의 집회, 여론전, 소송전 등을 전개하였으나 2012년 경 대법원과 헌법재판소는 과거 법원행정처가 시도하였던 내용대로 판단하였다. 즉, 변리사의 소송대리권은 심결취소소송에 한정한다는 것으로 판단하였다.
22년이 지난 지금 왜 또 논란이 되고 있는가? 과연 무엇이 문제인가? 과학기술계를 중심으로 4차 산업혁명시대를 선도해야 하는 우리의 현실에서 다시 한번 변리사의 특허 침해소송 대리권에 대하여 살펴본다.
변리사법 제2조(업무)에 “변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다”고 규정하고 제8조에 “변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다”고 명시하고 있다.
이 조문에 규정된 ‘소송’이라는 용어에 대하여 변호사협회와 대법원, 헌법재판소는 “특허심판원의 심결에 대한 심결취소소송으로 한정되고, 손해배상청구 등과 같은 민사사건에서 변리사의 소송대리는 허용되지 아니한다.”고 판단하고 있다.
그러나 과학기술계 및 변리사회는 첫째, 특허침해소송은 여러 가지 기술적 사항을 포함하고 있어 기술 전문가인 변리사가 관여하는 것이 실체적 진실 발견에 도움이 된다는 점. 둘째, 소송당사자가 소송대리인에게 특허기술의 내용을 설명하고 이해시켜야 하는 노력과 시간의 부담을 크게 줄일 수 있다는 점. 셋째, 이미 심결취소소송을 수행하는 소송 실력을 인정하였으면 침해소송도 능히 수행할 수 있다는 점이다.
넷째, 변리사법에 “변리사는 특허, -- 에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다”고 명확하게 명문화 되었음에도 불구하고 이를 문자 그대로 해석하지 아니하고 편협한 시각을 가지고 제한적으로 해석하는 것은 자의적이라는 점, 다섯째, 변호사와 변리사 이중으로 선임하게 하여 소송비용을 증가시킨다는 점. 여섯째, 특허전쟁시대에 국제적 특허분쟁에서 국내기업보호를 위해서 변리사의 특허분쟁처리능력을 최대한 활용하여야 한다는 점을 근거로 ‘소송’이라는 문구에는 ‘특허침해소송’도 포함되어 있다고 주장한다.
일반적으로 법률에 소송이라고 할 때 그 용어의 의미는 민사, 형사, 행정소송 등 소송의 전 범위를 의미한다고 해석하는 것이 통상적이고 관습적인 어법에 따른 해석이다. 이와 같은 문리해석 기준에 입각하여 변리사법 제8조의 소송대리권 규정과 제2조의 업무와 관련하여 해석하면, 법원에 하여야 할 사항은 민사상 특허침해소송의 대리, 형사 사건에서의 고소인 피고인의 대리, 행정소송의 대리를 의미하는 것으로 해석하는 것이 유수처럼 아주 자연스러운 해석이다.
변리사가 중점적으로 취급하는 특허법 등 산업재산권법 구조를 보면 보다 더 쉽게 이해 할 수 있다. 특허법에는 발명을 권리화 하는 절차와 침해소송의 근간이 되는 특허권자의 보호 규정으로 금지청구권 규정, 침해 간주 규정, 손해액 추정 규정, 생산방법의 추정 규정, 과실의 추정 규정이 있다,
또 심판에서 심리 및 증거조사, 재심에서 민사소송법을 준용규정, 심결취소소송, 형사벌 규정 등이 규정되어 있다. 이러한 특허법 등을 가장 밀접하게 취급하는 전문가는 오로지 변리사뿐 이다. 그럼에도 불구하고 변리사법 제8조에 명시된 소송을 민사소송, 형사소송, 행정소송을 제외하고 특허심판원의 심결취소소송만으로 해석하는 것은 지나치게 자의적인 해석이라 할 것이다.
다른 이유로는 페이퍼 전문가인 변호사를 항구적 무임승차자로 만들 여지가 다분하여 정의 관념에 반한다는 점, 과학기술계에 “재주는 곰이 넘고 돈은 되놈이 받는다”, “죽쒀서 개줬다”는 자괴감을 주어 완전한 분쟁해결에 부정적이라는 점.
또한 출원단계, 심사단계, 심판단계, 소송단계에 이르기까지 기술과 법에 관한 정보를 발명가에게 피드백하여 보다 나은 발명을 통하여 국제 경쟁력을 높일 수 있게 기술과 법의 만남을 선순환적으로 상시적으로 지원, 주선할 수 있는 전문가는 변리사가 적합하고, 반면에 변호사는 법률 중심의 단편적 침해사건만 관여함으로 피드백 정보가 제한적이어서 활용범위가 적다는 점이다.
국가가 지속 성장 및 계속적인 선순환 발전이 되도록 지원하는 것이 의무라 할 때 작금의 지속성장의 매체는 지식재산이라 할 것이고 지식재산의 창출, 관리, 활용을 효과적으로 지원할 수 있는 전문가를 선택하여야 하는바, 현재 최적의 전문가는 변리사임이 분명하다는 점에서 현재의 법률의 규정에 따라 변리사의 침해소송대리권은 당연하다.
확인 차원에서 결정을 하여야 한다면, 변호사와 변리사의 주장을 배제하고 특허법률수요자의 의견을 들어 결정하여야 한다. 양식이든 한식이든 먹는 수요자가 결정하는 것과 같이 특허침해소송의 대리권에 관한 결정은 실수요자인 현재의 특허권자와 분쟁 중에 있었던 기업체의 의견, 예비 수요자인 과학기술계의 의견, 국가의 산업발전을 책임지고 있는 국가기관의 의견을 중심으로 판단하여야 한다.
남의 불행에 쾌감을 느끼는 것을 샤덴프로이데 심리상태라고 한다. 변호사의 소송대리와는 무관하게 이미 변리사에게 주어진 소송대리권을 왜곡, 축소한 결정을 받은 변호사회는 과학기술계, 산업계, 변리사의 눈물로 얼마나 큰 기쁨을 누렸는지 그리고 살림 좀 나아졌는지 궁금하다. 지난 22년이 부족하여 앞으로 몇 년을 변리사의 소송대리권으로 관련 업계가 소득 없는 홍역을 치를까 걱정이 앞선다.
[전국매일신문 칼럼] 이재성 특허법박사/ 변리사
